L’art. 392 c.p.p. disciplina l’incidente probatorio, istituto che consente l’acquisizione di determinate prove nella già fase delle indagini preliminari, con le forme e le garanzie della fase dibattimentale.
La caratteristica principale di questo strumento è perciò la partecipazione all’atto istruttorio di tutte le parti coinvolte dal procedimento penale: il Pubblico Ministero, l’indagato ed il suo difensore, le persone offese.
Normalmente, la possibilità di ricorrere a detto istituto – data la sua eccezionalità – è riservata ai casi in cui vi sia un concreto e reale rischio di dispersione e/o di compromissione della prova da acquisire nel periodo che va dalle indagini al dibattimento: esempi di scuola sono la necessità di assumere la deposizione di una persona molto in là con gli anni o in condizioni di salute precarie; oppure il rischio che il testimone sia indotto – con violenza o minaccia o con promesse e/o dazioni di denaro-utilità materiali per non rendere la testimonianza.
Nel caso in cui il procedimento riguardi delitti particolarmente esecrabili, legati per lo più allo sfruttamento sessuale delle vittime – siano esse minorenni oppure maggiorenni – il Codice prevede la possibilità di utilizzare lo strumento dell’incidente probatorio anche al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dal comma 1 dell’art. 392 c.p.p., lettere da “A” a “G”.
Difatti, l’art. 392 comma 1-bis c.p.p. così dispone: “1-bis. Nei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 572, 600, 600-bis, 600-ter e 600-quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all’articolo 600-quater, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, 609-undecies e 612-bis del codice penale il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1. In ogni caso, quando la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità, il pubblico ministero, anche su richiesta della stessa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della sua testimonianza”.
Occorre considerare, infatti, che specialmente quando si tratta di presunte vittime minorenni o nella prima fase adulta, le relative strutture mentali, soprattutto quanto a livello cognitivo e morale, sono ancora in rapido mutamento e trasformazione, data la loro giovane età.
In materia di assunzione e valutazione della testimonianza dei minori presunte vittime di abuso sessuale, come riportato nei principali protocolli e linee guida, “l’accertamento sull’idoneità a testimoniare deve precedere l’audizione del minore e, in ogni caso, non è possibile inferire la capacità stessa dalla qualità (coerenza interna, caratteristiche narrative, ecc.) della testimonianza resa. In caso di abuso intrafamiliare le valutazioni devono essere estese ai familiari, ove possibile e, ove necessario, al contesto sociale del minore” (Carta di Noto IV, art. 16, che Fornisce le linee guida da seguire e mettere in pratica allorché ci si trovi coinvolti a titolo professionale nel lavoro con i minori presunte vittime di abuso sessuale. La prima versione della Carta di Noto è stata redatta al termine del convegno del 9 giugno 1996 che si è tenuto a Noto (SR) in tema di “l’abuso sessuale sui minori e processo penale”, grazie al confronto tra avvocati magistrati, psicologi, psichiatri, criminologi e medici legali).
Ancora, “lo studio delle capacità a testimoniare non può prescindere dall’analisi dei contesti e delle dinamiche che hanno condotto il minore a riferire o rivisitare la propria esperienza allo scopo di identificare eventuali influenze suggestive esterne” (Linee Guida Nazionali sull’ascolto del minore testimone, 6.11.2010, punto 3.5: Roma. Il documento nasce dal confronto tra i rappresentanti delle seguenti società scientifiche: Società Italiana di Criminologia, Società Italiana, Medicina legale e delle Assicurazioni, Società Italiana di Neuropsichiatria infantile, Società Italiana di Neuropsicologia, Società Italiana di Psichiatria, Società di Psicologia giuridica).
Secondo la più accreditata letteratura specialistica, infatti, la capacità a rendere testimonianza comprende abilità sia generiche sia specifiche: le prime corrispondono alle competenze cognitive ed al livello di maturità psico-affettiva (fattori legati alla psicologia e alla psicopatologia dello sviluppo), mentre le seconde corrispondono alla capacità di riferire un ricordo senza che fattori suggestivi o motivazionali possano ridurne la genuinità.
Il mancato rispetto delle indicazioni provenienti dai protocolli e delle linee guida redatte secondo la letteratura specialistica sulla testimonianza del minore rischia di determinare un vulnus insanabile nella valutazione dell’attendibilità della prova raccolta, come affermato anche dalle recenti pronunce giurisprudenziali di legittimità, fra cui si richiama in particolare (Cass. Pen. n. 879/14), secondo la quale: “…fermo restando l’irrinunciabile principio del libero convincimento del giudice (…) deve comunque affermarsi l’altrettanto irrinunciabile principio secondo il quale il giudice non può trascurare, sic et simpliciter, le acquisizioni proposte dalla comunità scientifica in materie che sono soggette alla sua cognizione e che gli forniscono gli strumenti che, secondo leggi, prassi e metodologie scientifiche unanimemente riconosciute come le più corrette, possono essergli di valido supporto nella valutazione della prova. (…) Se dunque è vero che il giudice, nella fase di assunzione della prova e nella sua successiva valutazione, non è vincolato al rispetto delle metodiche suggerite dalla Carta di Noto, dalle quali può anche prescindere quando non imposte dal codice di rito, e che la loro violazione non comporta inutilizzabilità della prova così assunta, è altrettanto vero tuttavia, che egli è tenuto a motivare perché, nonostante ciò ritenga, secondo il proprio libero, ma non arbitrario, convincimento, attendibile la prova dichiarativa assunta in violazione delle prescrizioni della Carta; quanto più grave e patente sarà stata la violazione dei modelli, protocolli e procedure prescritti dalla carta di Noto, e quanto più puntuali saranno state, sul punto, le eccezioni difensive, tanto più ampio sarà l’onere del Giudice di motivare sull’attendibilità del minore abusato”.
Secondo la Suprema Corte, nel caso di testimone minorenne, l’accertamento della capacità testimoniale deve riferirsi alla “sua capacità a recepire le informazioni, di raccordarle con altre, di ricordarle ed esprimerle in una visione complessa, da considerare in relazione all’età, alle condizioni emozionali che regolano la sua relazione con il mondo esterno, alla qualità e alla natura dei rapporti familiari” (Cass. Pen. Sez. III, 3 ottobre 1997, n. 8962).